丹宁，原英国民事上诉法院院长，也是第二次世界大战以后英国最著名的法官和法学家。由于丹宁于1957年4月被封为勋爵，成为终身贵族，因此我们得以称他为丹宁勋爵。在60年的法律生涯中，丹宁无论是从事出庭律师，还是担任法官，都出色地诠释着自己的法律思想。这种法律思想源自他的司法实践和司法理念，而后者显得尤为煜煜生辉。在众多的司法理念中，衡平司法理念无疑又是混迹于其中的璀璨宝石。我国学者薛张敏敏所著的《棕树下的正义：丹宁衡平司法解读（1947—1957年）》一书，就是以丹宁担任高等法院王座分庭法官与上诉法院法官期间的司法实践为基础进行研究，通过把他的衡平法思想放到具体语境之下去观察，以展示丹宁衡平司法的理念、路径以及具体的司法实践，让读者在领略丹宁优美高雅的语言风格的同时，更被他高超的司法技艺所折服。

一、衡平司法的理论：司法传统与法律哲学

什么是衡平？美国法学家庞德对此有经典论述：“法律需要以衡平调和，就如正义需要以怜悯调和。倘若如某些人所声称，怜悯是正义的一部分，我们也同样可以说，衡平是法律的一部分，任何一个法律体系的运行不能欠缺衡平的参与。”若论衡平的司法传统，可以从哲学和历史两个维度进行探析，前者可以追溯至亚里士多德的“公道论”，亚氏所称的“公道”既指公平，又高于公平，因为“公道”是对公正的一种纠正。如果说普通法代表着公正的话，那么衡平法则代表着“公道”。而从历史维度看，衡平法则源自国王“剩余司法权”的管辖权。1215年《大宪章》确立法律的正当程序条款，以及国王用以施行正义的“凌驾性剩余司法权”为日后衡平法发展提供了历史渊源。作为佐证，《施奈尔论衡平》记载了一些衡平规则，如衡平法注重的是实质和意图，而不是形式；衡平即平等，平等即衡平等。论及衡平法与普通法是否应予融合问题， 存在“融合论”和“不可取代论”两种学说，不过，作者提醒我们：“庞德在1905年发出的呼吁言犹在耳：我们必须以捍卫法律的同样努力‘捍卫衡平’”。究竟是什么让庞德对衡平法如此倾心呢？答案是：良心。良心作为衡平法的基因，既是贯穿衡平法的主线，也是理解衡平法诸项原则的关键。所谓良心，本是一个道德概念，与亚氏所说的“公道”密不可分。循着历史的印迹，衡平法的司法风格虽在20世纪出现了保守派、开拓派与理性实务派并存的多元化倾向，但不可否认的是，良心从未远离衡平司法裁判。进入世纪之交，戈尔勋爵、威尔金森勋爵等纷纷表示，应当恢复衡平法之本原，即重申“良心”在衡平规则体系的核心地位。如戈夫勋爵在艾斯灵顿案中再次提及衡平法谚：“衡平法不允许无救济之权利”，将衡平法拉回到最初的使命；威尔金森同样在艾斯灵顿案中称“‘良心’一直是且依然是整个信托制度最为根本且毫无争议的基础”，这一效果如同一声响雷，划破自埃尔登勋爵以来长达两个世纪累积的历史云层，再次申言了“良心”在信托法中的核心地位。另外，有必要提及丹宁的法律哲学。正如卡多佐所言，法官的法律哲学是一种“下意识的力量”，这一力量寓于每一份判决之中，“无论它在其中隐藏得多么深，它都是决定裁决的最终力量。”从丹宁1981年出版的《家庭故事》一书中，我们找到了他的这套哲学：“让正义实现”“法律下的自由”以及“信靠上帝”。以让正义实现这一法律哲学为例，丹宁提出了“抚平皱褶论”“填补空隙论”和追寻立法意图等观点，从而给抽象的正义提供了展现的舞台，尽情地在每一个案件中实现正义理念，真实而一如既往。

二、衡平司法的实践：创新型和拓展型司法

法官的天职是裁判案件，因而判案是最为重要的司法实践。一是司法自由裁量权的把握。就其性质而言，其实是一种司法创新。这样带来的问题是：如何在遵循先例和时代发展之间实现平衡，恐怕是每一个法官必须面对的难题。而在这方面丹宁显得“众星拱辰”，原因在于他以个案正义观念为引领，以衡平司法为手段，大胆突破法律的界限，比如对家庭法中有关判定夫妻各自产权归属的第17条管辖权的行使，因而产生较大争议。他的一句名言是：“个案正义不应被吞噬于法律原则这一机器的锯齿中。”由此，在事实与先例之间，丹宁选择了正义即事实。比如对于不良先例，丹宁展开了“单枪匹马的改革运动”。如经过3年的酝酿与铺垫，丹宁在1967年的“高树案”中奇迹般地挑战了存在近三百年历史的合同法上的“对价原则”之先例，并建立了允诺禁反悔原则。而在事实与制定法之间，丹宁再次选择了事实，不过这次采取的是填补立法空隙，以司法造法的方式改变制定法，以使得立法符合事实，符合正义。如在“斯福德案”中，丹宁以“法官不改变布料，却须抚平皱褶”这一司法经典比喻，鲜明地表达了他的衡平法思想。二是创设创新型衡平司法和拓展型衡平司法两种司法裁决方法。在前一种衡平司法中，又可分为分享型衡平权益和对抗性衡平权益。就前者而言，作者以“家庭财产”为例，指出丹宁不仅将“家庭财产”的概念界定为夫妻为了共同的利益、共同的努力，开启了一场“共同的事业”，肯定了妻子在衡平法上的“受益权益”，并促使上议院通过“佩蒂案”彻底巩固了这一概念。不仅如此，丹宁还将夫妻视为“衡平法上的混合共有人”，进一步明确了夫妻双方各自的权益。此外，丹宁通过“弗莱本斯案”“霍丁诺案”等案例，将家庭财产的范围予以扩大，只要是为了共同的利益、以共同的努力、供共同使用而购置的财产，均视为是家庭财产。就后者而言，丹宁以“弃妻衡平”诠释着对抗性衡平权益的司法方法。这种被誉为典型的“丹宁式衡平”，主要是指丹宁在担任上诉法官期间，通过“亚历山大案”“米德敦案”“本戴尔案”等一系列涉及妻子被丈夫遗弃后是否仍有权于产权属于丈夫的房子中居住这一问题的案件，创设了一种使妻子可继续居住的衡平法上的权益。虽然又一个“单枪匹马的运动”最终被上议院于1965年推翻，但应予肯定的是，1967年通过的《婚姻家庭法》追加了一个条文，即被遗弃妻子可以通过登记的方式，对抗婚姻房产的权利继受人。这充分表明，丹宁的努力并没有白费，也昭示着判例法所具有的与时俱进、适应时代发展等实践理性之魅力。至于拓展型衡平司法，丹宁将之运用于合同法领域和侵权法领域，前者如创设允诺禁反悔原则，这朵衡平法花园中的“郁金香”，通过“休吉斯案”等三个案例，再一次表达了蕴藏于丹宁心中的那份出自本能的“正义感”，也印证了他的那句名言：“我的言语，乃我的约束。”现如今，该原则早已成为英美法系合同法上的重要原则，不仅彰显了该制度的独特价值：在多变的商业社会中，法律原则需要达致正义与衡平的灵活性，更彰显了丹宁作为法官的伟大之处：游走于法律与现实之间，洞察于现实世界，敏锐于法律空间。在侵权法领域，丹宁以“坎德尔案”等案例将过失行为责任延伸到过失陈述责任，再一次印证了丹宁对普通法的“救赎”，使得普通法免于陷入僵化与机械之境。

三、衡平司法的目的：对法律的救赎

探究法律史，往往会让我们看到一项法律制度的来龙去脉，尤其是其发展过程，从中领悟到真谛所在。从衡平法的产生看，其初衷如考铂勋爵所说，是以衡平法柔软灵活的善，来纠正普通法实施中的刚硬与僵化。言下之意就是，衡平法实施者在普通法与衡平法之间搭建起了桥梁，恢复了它们之间的和谐关系，这种关系正如卡多佐所言：“法律要以公正相辅，法典要以敕令相辅，严格法要以衡平法相辅，习俗要以制定法相辅，规定要以裁量相辅。”那么，需要追问的是，衡平法达致这样的目的，背后究竟蕴藏着怎样的理念呢？探寻理念，即可以让我们看到衡平法的内在精神。以丹宁司法实践为例，我们可以眺望到开阔的衡平法之场院。首先，衡平的基因是人类社会的“良心”。衡平法从出现之初，就占据了“道德高地”——从代表主权者的良心、以矫正违背良心之行为为己任，进而演绎出一套或明或暗地以良心为基础的法律原则、概念与救济。良心基因为衡平法注入了道德因素，如果说法律与道德在某个层面上有叠合，衡平领域即为表征。如此，通过衡平的力量，为整个法律体系注入了道德养分。其次，衡平是使法律体制达致平衡的有效“调节器”。法律体制存在诸多“矛盾体”，如客观与主观、原则与例外等，通过衡平法，在规则与个案之间实现平衡，这就是法官在既有法律规则均无法提供答案时所选择的最后途径。最后，不得不指出的是，衡平法的有效运转，离不开法官的天赋异禀。回顾衡平法的历史，我们会发现衡平法迈出的每一步，均伴随着一位大法官的名字，可以说，衡平规则的历史，是由这些不同凡响的名字串起来的。丹宁正是运用衡平法的高手，无论是衡平法所应具备的良心、调节器，还是其个人的高超能力，均告诉我们，丹宁为冰冷的法律规则注入了一股股人间暖流，当法律陷入僵化之境时，唤醒司法界那曾经辉煌但渐在失落的衡平之使命感和生命力。而这，就是对法律的救赎。如果非要为这法律救赎作个注解的话，那无疑就是法律的公平正义。因为唯有公平正义，衡平法才能展现生命力，唯有公平正义，衡平法才能唤醒法律的良知。而这也正好契合了衡平的本意，即公正、公平或正义。可以说，衡平法自13世纪诞生以来，虽历经发展，但其核心始终是“公平”和“正义”，正如有学者所言：“衡平法以‘良心’为名,施以‘公平和正义’，凡大法官认为案件有违‘公平和正义’，而普通法又拒绝给予保护或保护不利的情况下，衡平法会以社会道义的化身出面对受害人进行救济。它始终以援助、补充普通法，支持和确保法律的公平、正义性当成是自己的职责。”

本书是对丹宁早期十年间即1947年至1957年司法判例研读的心得。如果说，丹宁法律思想的迷人之处在于，他对法律倾注的热诚，让每一个经他手的案件及由此孕育的法律原则皆流润着清巧和深情。正如英国前上议院首席大法官宾汉勋爵评价地那样：“法律于他，非冰冷规则之汇集，而是温暖的人间故事，每一篇故事均饱含寓意。”那么，丹宁法律思想的伟大之处则在于，他运用腾挪跌宕的衡平司法技艺，巧妙游走于法律与事实之间，总能实现某种平衡，或许是法律与事实的平衡，亦或是法律与现实的平衡，这种衡平最终落脚于遵循先例与实现个案正义之间的平衡，即在达致个案正义的同时，又恪守着遵循先例的原则，这无疑为普通法的发展注入了新的生命力。当然，这一点突出表现在他的衡平法思想，注重实质而非形式，讲究内在的良心而非冰冷的法条，于温情之中，运用巧妙的司法技术，从僵硬的法条诠释出蕴含其中的法律精神，最终抵达个案正义的彼岸。这与中华传统法律文化中所主张的和而不同、礼法相须、世轻世重、惩前毖后等衡平观不谋而合。无论承认与否，当我们透过当前日益繁杂的国际国内纷争难题，检视现代社会治理和法治困惑时，蓦然回首，常常为历史上淡然平稳的治道所折服，诸如丹宁的衡平法思想、中华法律文化的衡平观，正是避免社会激烈震荡而迈向健康发展的重要法宝。就此而言，丹宁的衡平法思想对于提升现今社会治理能力无疑具有重要的借鉴意义和参考价值。

（原载《青海审判》）