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卢埃林是美国著名法学家,是法律现实主义运动的主要代表人物之一。作为集多元法律理论于一身的伟大思想家,他给后来者留下了许多深刻而富有洞见的法律思想,其中针对法学院学生如何学习法律所阐明的一系列思想,令人印象深刻。如果读者想了解这方面的内容,不妨去阅读《荆棘丛—关于法律与法学院的经典演讲》(明辉译,北京大学出版社2017年10月版)一书,透过该书,让我们恍然明白了这样一个道理:学习法律是一个智识上不断接受挑战的过程,不仅要求学习者树立坚定信念,更要付出艰辛努力。
学习法律的尝试,需要我们面对一个个困难和挑战,就像穿越一片片荆棘丛。那么,这其中究竟有哪些困难,学习法律又该掌握怎样的方法,作者向我们作了详细的论述。
谈到法律是什么,作者开宗明义指出,来到法学院的学生,是想学习法律的,故此应当了解所学习的法律是什么。第一,法律官员在处理纠纷时的所做作为,在作者看来,就是法律本身。其中的核心是,无论是关于遗嘱何时生效,还是关于所得税如何申报,都需要追溯一个共同的特征:关键在于法律官员将要做什么。通过对这个关键问题的观察,“找寻某种独特的规律性——这种规律性使人们有可能对法律官员及其他官员今后的所作所为作出预测。”比如理解法官的所作所为,就可以探寻到法官处理案件的技巧,这与霍姆斯主张的“法律就是预测”的观点如出一辙。第二,法律的目的在于解决纠纷,因此,法律官员就像一名裁判,“是因为在履行职责时,法律官员主要是在努力——并且带着些许成就感——坚持主张应当遵守游戏规则。”第三,法律的首要功能是,维持秩序,而非创造秩序。这里蕴含的理念是法律的正当性,因为法律是正当的,所以人们才有义务遵守法律。通过上述分析,我们可以充分感受到作者作为法律现实主义学者的观点,那就是从实用主义角度理解法律,即法律就是法律官员的所作所为。
作为普通法系基石的判例制度,自然是法学院学习的重点。第一,判例来源于纠纷,但并不是每一起纠纷都会构成判例。真正的判例必须是法律意义上的判例,即经过了初审、复审,经过了陪审团对争议事实的评判、复审法院的裁决,包括出具的司法意见。而司法意见“作为一种解释,一种对判决的论证,一种至少是作出判决的法庭所接受的意见,”体现了整个诉讼过程,从案例教科书的目的而言,它就是“判例”。因此,如果我们想要透彻地理解法院将要做什么,阅读判决和司法意见必不可少,透过表象,深入研究,尤其是要阅读每一个词、理解每一个词。由此,笔者联想到了无论是大陆法系还是英美法系,研究法院的判决应当成为法律人的必修课,因为判决作为“活的法律”蕴含了丰富内容:规则的运用、判案的技巧以及法官的思考等。第二,如何对待判例,作者首先指出,所有案件的审判,都是基于四个特别的假定,而这正是我们学习法律的首要假设。这四个假定是:法院必须是对诉至法院的纠纷作出判决;法院只能对诉至法院的特定纠纷作出判决;法院只能根据可适用于某类相似纠纷的一般规则对特定纠纷作出判决;如果首要涉及特定纠纷——摆在法官面前的特定问题,那就要阅读该法官在司法意见书中可能会谈及的每一件事。于此,从一项规则中可以推导出:审判工作的唯一目的就是解决纠纷;第三项规则告诉我们,正义要求确立一般规则,并且要求公平适用规则;第二、四项规则则明确表达了制度来源于智慧的凝结,这种智慧通过讨论、争辩等方式而产生。其次,通过一交通事故案例,展示了如何发现事实之间的法律关联性,剔除没有法律意义的事实,放弃没有利害关系的事实,并对留下的事实进行分类,最终找到具有法律意义的事实。而对于事实的辨别,最终将我们引向判例法制度。应当说,判例法制度的基础就在于提供必要的方法,以查明哪些事实意义重大,应该在多大程度上相信已经制定的规则等。由此,我们必须阅读司法意见,从中发现哪些类型的事实具有法律上的关联性,哪些事实在法庭上发挥根本性作用。此外,作者还谈及了判例比较的重要性,将判例汇集并展开比较分析,是从事判例法研究最根本的构成要素。最后,作者对案例摘要给予了高度重视:整理案例摘要不可或缺,一份案例摘要应当包括:检索目录、原告的诉求、被告的诉求、初审法院所做的工作、被法院认定的事实、法院采用的论证方法等。第三,先例事实上就是官方惯例,在普通法制度中,先有遵循先例的习惯,才有先例应被遵循的法律规范。之所以创设此规则,其目的是帮助法律工作者根据过去的判决作出判断。面对社会的稳定与变化,先例同样需要正确处理稳定与变化之间的关系,因此,需要法官“手持利剑,游刃有余。”
至于法学院到底能提供什么,作者认为,法学院通过设置课程,给学生们提供法律知识,只有具备了这些知识,才能像法律人那样思考,才能对各种法律情况作出评估。而这些知识包括:打算去从事法律执业的那个州的判例,地方制定法的文本内容,以及通过读书、训练等方式获取课堂上无法获取的知识。此外,还要掌握一些技艺,比如判例论证,对判例涉及的所有要素进行分类整理、查明来龙去脉、设计论证。接着,作者提出了一些忠告:关于学习,必须用全部时间全身心地投入,“要咀嚼法律,谈论法律,思考法律,畅饮法律,让自己沉浸在法律中。”关于撰写法律文书,唯一要做的就是实践,记住要点,并付诸行动,比如使用简洁、准确、扼要的语词,保持语词的前后一致,掌握以法律风险为核心的语词等。关于预测能力的培养,最为重要的是持久而认真地阅读案例——不断反复地观察、关注、理解法院的各种反应。关于学习功课,第一年必不可少的功课是程序法,之后是财产法、合同法、刑法等,第二年会遇到选修课,如家庭法、劳资法、比较法等。关于老师,渴望知识的学生就是老师唯一的激励,每一位老师都有值得学习的地方,必须在课堂上保持清醒,以便汲取营养;虽然老师总是片面的,但是应该见识这些片面的人,从中学到优长和看到不足,这样在知识的均衡、丰富以及构成方面就会更胜一筹。关于法律评论,这是一份学术出版物,参与其中,不仅是一种荣誉,更是一种责任,所以希望把它当成第一年追求最高成就的目标;其中的好处在于可以建立团队精神,可以培养自主研究的能力,可以学会写作,还可以学会论证性说明的法律技艺。经过以上分析,作者的总结是,荆棘丛已经逼近,荆棘会划破衣衫、肌肤和眼睛,让我们无路可走,但是,“如果能奋力穿过,直到到达另一片荆棘丛,那么,划伤也会带来看得见的风景。”
此外,作者还简要提及了其他一些问题:对于如何做好律师工作,最重要的是律师要充分相信自己的工作,并且在这种充分相信之下巧妙思考,为之抗争;其次就是要保持应有的职业伦理,确保律师的所作所为值得尊敬,守住清白的良知。法学院的第二年,作为已有一年职龄的牧师,需要早日摆脱身陷失望与灾难交织的困境,继续专注于具体案例的分析,弄清楚每一条规则的含义、建立在确凿事实上的每一个要点等方面。总之,要“做一棵豆荚,然后攀爬。”就法律与文明而言,法律对于文明及秩序来说就是一个安全阀,通过明确秩序、维持原本的秩序以及提供自我矫正的机构,实现对文明的积极贡献。关于逻辑,正如霍姆斯的那句名言,“法律的生命在于经验,不在于逻辑”,作者并不看好逻辑的作用,认为这是一个实用主义的世界,遵循逻辑容易造成缺乏说服力的法官被囚禁在前任法官建造的围城内,有说服力的法官翻越围城。关于制定法,必须划定范围,同时需要适应判例法,如此才能通过解释的方法作为普通法的补充。
作为本书的总结,作者认为,法律是一门同时兼具理论性与实践性、文化价值与职业价值的成熟学科,因此,垄断有效法律技艺是完全必要的:案例研究、法律咨询、裁判方法,此外,还需继续发扬普通法的宏大传统,比如上诉法院应具备健全的责任意识,行动的限度和远大目标,而这一切都是作者眼中需要穿越的荆棘丛。
本书是一部法学文集,主要由作者于1929—1930年在美国哥伦比亚大学法学院的法理学讲稿汇集而成。书的主线是通过总结分析法律初学者可能会遇到的各种问题,并提出经验性的解决办法。不仅如此,书中还对如何做好法律工作给予了诸多建议和提示。就此而言,该书值得摆在所有法律工作者的案头,成为我们探寻法律世界奥秘、发掘法律内在精神的必备书目。
(原载《清风苑》)